P2P为什么会涉嫌非法集资？资金池到底如何认定？ (一)

P2P为什么会涉嫌非法集资？资金池到底如何认定？

答曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

摘要：

P2P涉嫌非法吸收公众存款时，是否备案并不是影响任何定性的问题，甚至不应该成为刑事法庭上应该讨论的问题。关键还是在于集资行为本身是否符合非法集资犯罪的相关要件。

正文：

本文将以检例第64号:杨卫国等人非法吸收公众存款案为解读案例。该案一审的案号为（2017）浙0104刑初133号，该案中，有几个值得注意和研究的问题

1.网络借贷信息中介，到底是不是天生具有涉嫌非法集资的非法性？

司法实践中，常常会出现一种错误的指控，即认为P2P的存在本身就构成一种非法性，或者P2P没有完善备案程序就构成非法集资的“非法性”。这种理解是片面而错误的，会导致一种很常见的逻辑谬误，即如果一家P2P若完成了备案程序是否就不符合“非法性”的要求了？是否就不会构成非法吸收公众存款罪了？但备案本身不会对业务模式产生实际影响，因此这种指控逻辑导致了当前部分公诉机关的错误认定。

关于此问题，最高检针对该案提出了一个整体的定性主旨，“网络借贷中介机构非法控制、支配资金,构成非法吸收公众存款，望洲集团对理财客户投资款的归集、控制、支配、使用以及还本付息的行为,本质与商业银行吸收存款业务相同，并非国家允许创新的网络借贷信息中介行为，不论国家是否出台有关网络借贷信息中介的规定,未经批准实施此类行为,都应当依法追究刑事责任。”而根据2011年最高法非法集资案件司法解释中提到了非法吸收公众存款罪的四个条件（非法性、公开性、 社会 性、利诱性），该指导案例的主旨可以作为网络借贷信息中介涉嫌非法吸收公众存款罪“非法性”的定性原则，即对于P2P本身而言司法机关并没有将本身的存在或者其原有的模式定性为非法，而是对其原有模式对于经济发展的功能进行了肯定。P2P平台非法控制、支配资金的行为会构成一种非法性的来源，具体的依据是该案例中法院的认定逻辑，法院在判决书中提到：《中华人民共和国商业银行法》规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。在案证据证明,望洲集团及望洲财富不具有银行业金融机构的从业资质,但被告人杨卫国仍指挥公司向 社会 公众进行宣传并吸收巨额资金,事实上从事了商业银行吸收公众存款的业务,其行为违反了我国金融管理法律规定。

实际上，法院从商业银行法角度进行了非法性的认定，可以说抓住了非法集资案件的核心问题。非法吸收公众存款中的“存款”本身就是一种专属于商业银行的业务对象，所有的非法集资行为涉嫌此罪都逃不开“存款”两字的认定。

即可以如此认为：非法吸收公众存款，其宏观的犯罪客体是国家的金融管理秩序，微观的犯罪客体就是我国银行业金融机构面向 社会 公众独有的吸纳存款的业务权利。在这个独有定义上，非法吸收公众存款和非法经营罪可看作同类型的犯罪，他们都是对某项国家特许经营业务许可制度的侵犯，银行、证券、期货、（公募）基金、保险等等这些业务特许都“享受”《刑法》的独有保护。

因此，刑法修正案十一把非法吸存的法定最高刑和非法经营罪调整为一致，即最高十五年有期徒刑，这样就形成了立法效果上的统一性。不然，侵犯银行存款业务许可制度最高可判十年，而侵犯保险业务许可制度却是最高判十五年，从而会出现一种“厚此薄彼”的错误。

最高检在该案的指导意义中提到了P2P平台存在的合法性和必要性，即“为了解决传统金融机构覆盖不了、满足不好的 社会 资金需求,缓解个体经营者、小微企业经营当中的小额资金困难,国务院金融监管机构于2016年发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等“一个办法、三个指引”,允许单位或个人在规定的借款余额范围内通过网络借贷信息中介机构进行小额借贷,并且对单一组织、单一个人在单一平台、多个平台的借款余额上限作了明确限定。”

由此可见，对于非法性问题的认定本身是对相关集资主体集资行为本身的一种认定，而非对其原有业务模式的一种性质评价，包括私募基金、消费返利、网络或线下借贷信息中介等等，都应该回到其涉嫌集资行为本身来评价。

2.资金池，是网络借贷信息中介平台涉嫌非法集资行为的关键红线

该指导案例中，最大的争议点在于被查明的非法吸收存款的总金额为64.19亿（线上业务+线下业务总金额），但是被告人杨卫国提出犯罪数额中应扣除通过线上模式流入的资金人民币11.32亿元、涉公司员工投入的资金人民币1.83亿元、投入实体企业的资金及已归还能归还的资金。

线上资金之所以要扣除，被告人杨卫国认为线上平台经营的是正常P2P业务,线上的信贷客户均真实存在,并不存在资金池,也不是吸收公众存款,因此不需要取得金融许可牌照,其在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。

对于此事实层面的辩解，最关键的就是其认为线上业务不存在资金池。公诉人对此问题的论证通过法庭发问的方式进行了展现，比如通过对望洲集团清算中心负责人吴梦的发问，了解到线上业务模式中理财客户充值到第三方支付平台的虚拟账户后,望洲集团操作员直接划拨到借款人的账户。如果当天资金充足,有时候会划拨到杨卫国在第三方支付平台上设立的托管账户,再提现到杨卫国绑定的银行账户用来兑付线下的本息。这类被告人的当庭供述证明,望洲集团通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户,实现对理财客户资金的归集和控制、支配、使用,形成了资金池。

在法庭审理的举证阶段，公诉人通过出示书证、审计报告、电子数据、证人证言、被告人供述和辩解等证据,证实望洲集团的线上业务归集客户资金设立资金池并进行控制、支配、使用,不是网络借贷信息中介业务，比如第三方支付平台（富友）赋予望洲集团对所有理财客户虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询的权限。理财客户将资金转入第三方平台的虚拟账户后,望洲集团每日根据理财客户出借资金和信贷客户的借款需求,以多对多的方式进行人工匹配，从而出现信贷客户的借款期限与理财客户的出借期限不匹配,存在期限错配等问题。

由此，公诉人通过法庭上的一系列调查、举证行为，在事实层面证明了望洲集团的线上和线下业务存在混同使用问题。这种混同行为，公诉人认为实质上是直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为,本质是吸收公众存款。

对于这一事实的辩方辩解“望洲集团设立资金池、开展自融行为的时间在国家对P2P业务进行规范之前,没有违反刑事法律,属民事法律调整范畴,不应受到刑事处罚,犯罪数额应扣除通过线上模式流入的资金。”公诉人认为，望洲集团在线上开展网络借贷中介业务已从信息中介异化为信用中介,望洲集团对理财客户投资款的归集、控制、支配、使用以及还本付息的行为本质上与商业银行吸收存款业务相同,并非国家允许创新的网络借贷信息中介行为,不论国家是否出台有关网络借贷信息中介的规定,未经批准实施此类行为都应当依法追究刑事责任。因此,线上吸收的资金应当计入犯罪数额。（另外，除了资金池认定，公诉人还对利诱性，公开性， 社会 性进行了举证）

因此，可以总结出来该案的指导意义在于P2P涉嫌非法吸收公众存款时，是否备案并不是影响任何定性的问题，甚至不应该成为刑事法庭上应该讨论的问题。关键还是在于集资行为本身是否符合非法集资犯罪的相关要件。

（内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师的相关归纳与整理，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流）

非法集资款被追回的，应按照什么比例退还集资人？ (二)

答非法集资违反了法律的规定，利用非法集资诈骗更是会受到法律的制裁，被非法集资诈骗的受害人一旦发现自己被骗，不论金额多少，都要及时想有关部门反映，避免更多的人受害。损失金额过大的受害者，可以采用民事或者刑事诉讼的方法，向法院提起诉讼，将诈骗集团告上法庭，维护自己的合法权益。集资有风险，投资需谨慎。

网友咨询：

如果非法集资款追回百分之百,将按什么比例退还集资人

北京德恒律师事务所李廷律师解答：

在非法集资人没有个人财产可以清偿集资数额，一般是按照集资人追回款的数额占整体集资款的比例来退还。

非法吸收或者变相吸收公众存款，具有本解释第三条情形之一的，应当依法追究刑事责任。

但是应当区分个人犯罪和单位犯罪，分别从吸收公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面对此作出了具体规定。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 

李廷律师解析：

参与非法集资要承担后果：

1、召集其他人员参加，涉嫌集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，依法应追究其刑事责任。没有召集其他人员参加，属于受害者，没有法律责任，但参与非法集资的钱不受法律保护，政府有关机关会尽最大可能追回非法集资款项，如果不能清退集资款的，应由参与人自行承担损失。

2、《刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元二十万元以下罚金。

3、第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年十年以下有期徒刑，并处五万元五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。中国政法大学硕士，2015年初加入北京德恒律师事务所，从事律师行业近5年，参与办理民商事诉讼、仲裁、刑事诉讼及私募基金、互联网金融及投资并购、知识产权等非诉业务近百件，有较为丰富的法律实践经验。 

非法集资代办员怎么处理 (三)

答出于刑法理论“帮助犯”的考量，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

1、对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金。

非法集资罪工作人员判多少年

《刑法》第一百九十二条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年十年以下有期徒刑，并处五万元五十万元以下罚金。

希望内容能对您有所帮助，如果您还有其它问题请咨询专业律师。

【法律依据】：《防范和处置非法集资条例》第三十一条，对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

非法集资诈骗辨护律师的收费标准是什么？ (四)

答非法集资诈骗辨护律师的收费标准是要根据当地的经济状况、司法局关于收费的规定、所在律师事务所的收费标准、案件的复杂程度等来确定的。办理案件需要异地出差的，交通费、住宿费、长途电话费等由委托方承担，该等费用可以实报实销，也可以协商一固定数额包干使用。 一、非法集资诈骗辨护律师的收费标准是什么？

(1) 一审阶段：

① 侦查阶段(含检察院自侦)：6000-18000元人民币;

② 审查起诉阶段： 6000-30000元人民币;

③ 审判阶段：8000-50000元人民币;

④ 代理刑事自诉、附带民事诉讼6000-60000之间协商收费(案件复杂程度、民事诉讼标的等)。

⑤ 涉及国家安全罪、涉黑涉毒犯罪以及其他重大疑难案件，代理费按上述标准的2倍收取。

办理案件需要异地出差的，交通费、住宿费、长途电话费等由委托方承担，该等费用可以实报实销，也可以协商一固定数额包干使用。

(2) 二审阶段

① 未代理一审只代理二审的案件，代理费按一审标准收费，其他办案费用不变;

② 曾代理一审的案件，代理费按一审收费的二分之一收费，其他办案费用不变;

③ 代理二审后发回重审的案件，代理费按二审收费的二分之一收费，其他办案费用不变。

(3) 再审(申诉)阶段

① 未曾代理一、二审而单独代理再审(申诉)的案件，代理费按一审标准收费，其他办案费用不变。

② 曾代理一审或二审的案件，代理费按一审或二审收费的二分之一收费。其他办案费用不变。

二、非法集资的构成要件

(一)犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位。这里要特别强调法律拟制人格主体——单位，否则，我们将无法对司法实践中大量存在的单位(既可以是一个单位单独实施，也可以是单位与自然人、单位与单位共同实施)实施的非法集资行为通过《刑法》来规范。

(二)犯罪主观方面是故意。当事人明知自己的非法集资行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。在单位进行非法集资的情况下，这种故意体现为单位的主管人员、直接责任人员和其他责任人员，以单位的名义为单位的利益故意追求特定危害社会的结果的发生。单位犯罪故意是单位成员的共同认识和意志，严格区别于单位成员个人的认识和意志。

(三)犯罪客体是国家金融管理秩序。非法集资在形式上表现为一种资本的运作过程，即以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式将不特定对象的资金集中起来，使他们成为形式上的投资者(股东、债权人)，往往是人数众多，涉案金额大，严重破坏国家金融管理秩序。因此，我们建议将非法集资罪列入《刑法》第三章第四节的破坏金融管理秩序罪，以确立其在整个《刑法》体系中的应有地位。

(四)犯罪客观方面表现为未依法定程序经有关部门批准的集资行为。主要是以非法发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会不特定对象募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予其他回报。

三、如何防范非法集资

1、对照银行贷款利率和普通金融产品的回报率是否过高，多数情况下明显偏高的投资回报很可能就是投资陷阱。我国规定，超过国家规定贷款利率4倍的不受法律保护，可作为判断回报是否过高的参考。天上不会掉馅饼，高收益和高风险是并存的，犯罪分子的目的就是骗取钱财。一个企业正常的年利润一般不会超过20%，超高利投资回报分配不可能维持太久。其中必有非法诈骗行为。“快速致富”、“高回报、零风险”极有可能是“请君入瓮”的投资陷阱。广大投资者和居民一定要增强分辨能力、挡住利益的诱惑，切莫贪图高利、参与非法集资活动，不要相信“免费的午餐”。

2、通过政府网站，查询相关企业是不是经过国家批准的合法上市公司、是不是可以发行公司股票、债券、国家规定的股权交易场所等。如果不具备发行、销售股票、出售金融产品以及开展存贷款业务的主体资格，就涉嫌非法集资。如不法分子以“证券投资咨询公司”、“产权经纪公司”等为名，推销所谓即将在境内外证券市场上市的股票，可通过政府网站查阅是否已批准发行等。

3、通过查询工商登记资料，查明相关企业是否是经过法定注册的合法企业，是否办理了税务登记等。如果主体身份不合法、不真实，则有欺诈嫌疑，

4、一些影响较大的非法集资犯罪，相关媒体多会进行报道，要通过媒体和互联网资源，搜索查询相关企业违法犯罪记录，防止不法分子异地重犯。

5、对亲朋好友低风险、高回报的投资建议和反复劝说，要多与懂行的朋友和专业人士仔细商量，审慎决策，防止成为其发展下线的目标。

6、如果实在无法决断是否是非法集资，除上面谈到的应当提高警惕，尽量避免上当受骗外，社会公众可以向有关部门进行咨询，待了解详情后再作决定。切不可抱有侥幸心理，盲目投资。

我国的法律法规是严格的打击违法犯罪的行为的，我国的非法集资主要触犯非法吸收社会存款罪和集资诈骗罪，法庭会根据情节是否严重，处以三年以下到死刑。民众应该提高非法集资的防范意识，积极举报，此时也是一定要及时的保护自己的经济的权益的，避免出现被骗的情形。

非法吸收公众存款罪中的不特定对象，应如何认定？ (五)

答以非法吸收公众存款、集资诈骗罪为代表的非法集资类犯罪均为涉众型犯罪。所谓“涉众”，可以理解为涉及到了社会公众的权益。既然涉及到了社会公众的利益，其对金融秩序的破坏性自然是不可小觑的。那么，非法吸收公众存款罪中的不特定对象，应如何认定？

网友咨询：

非法吸收公众存款罪中的不特定对象，应如何认定？

浙江凯旺律师事务所李向葵律师解答：

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象”（包括个人与单位）。对于“不特定对象”应从两个方面理解：

（1）出资者是与吸收者之间没有联系（没有关系）的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立。至于出资者之间是否具有联系，则在所不问。

（2）出资者可能随时增加，这是非法吸收公众存款的行为方式决定的。但是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也可能成立本罪的既遂。

李向葵律师解析：

认定特定对象及不特定对象应重点关注以下三方面因素：

第一，考察投资人获取集资信息的渠道。考察集资信息传播的渠道，明确筹资人是否“向社会公开宣传”，是区分投资人系特定对象或不特定对象的一大前提。

第二，考察投资人与筹资人之间社会关系建立的时点。

投资人与筹资人之间的社会关系应建立在吸收资金的行为发生之前。许多投资人与筹资人社会关系的建立是基于吸收资金的行为本身，二者的关系也仅表现为投资人与筹资人的关系。如果二者系筹资人着手实施集资行为之前就已经建立了亲属、朋友、同事等特定的社会关系，可以认定投资人为特定对象。如果社会关系的建立系发生在筹资人着手实施集资行为之后，在吸收资金的过程中基于集资行为建立了朋友关系，此种情形应认定投资人为不特定对象。

第三，考察“单位内部针对特定对象”集资的人数规模。认定“向特定对象累计超过200人的就可以认定为具有不特定性”。以此来解决在“单位内部针对特定对象”集资参与人数过多，导致特定对象难以认定的问题。

李向葵律师，浙江大学法学专业毕业，杭州资深律师，从事法律服务多年，成功办理过各类重大疑难、复杂的刑事案件及民商事案件；具有专业的企业合规管理与法律风险管控能力，目前是多家企业的法律顾问。

从上文内容中，大家可以学到很多关于专业非法集资罪刑事律师的信息。了解完这些知识和信息，优尔律网希望你能更进一步了解它。