法条竞合之判断:技术与路径选择

法条竞合之判断:技术与路径选择

在复杂的法律体系中，法条竞合是司法实践中不可忽视的重要问题。它关乎法律的准确适用与公平正义的实现，要求法官在众多法条中找到最合适的法律依据。本文旨在探讨法条竞合的判断技术及其路径选择，以期为司法实践提供参考。

一、法条竞合的基本概念与重要性

<标签>法条竞合是指在一个具体法律事实中，存在两个或两个法律规范都对其进行调整的情况。这些法律规范之间可能因为立法目的、调整范围或法律后果的重叠而产生冲突。正确处理法条竞合问题，对于确保法律适用的一致性和公正性具有重要意义。

在司法实践中，法条竞合的直接结果是法律依据的选择问题。不同的法律规范可能导致截然不同的法律后果，因此，法官在裁判时必须谨慎判断，确保所选法条既能准确体现立法意图，又能公正合理地解决纠纷。

二、法条竞合的判断技术

（一）特别法优于一般法原则

<标签>特别法与一般法在法条竞合的情况下，特别法通常优先于一般法适用。特别法是针对特定情况或特定对象制定的，具有更高的针对性和明确性。当特别法与一般法发生冲突时，特别法应作为裁判的依据。

例如，在处理涉及环境保护的案件时，如果同时存在一般的环境保护法和针对特定污染物排放的特别规定，法官应优先适用特别规定，以确保法律的针对性和有效性。

（二）新法优于旧法原则

<标签>新法与旧法在法律更新迭代的过程中，新法往往反映了最新的社会需求和立法理念。因此，在法条竞合时，新法通常优先于旧法适用。这一原则有助于保持法律体系的时效性和适应性。

然而，需要注意的是，新法优于旧法原则并非绝对。在某些情况下，如果新法的适用会导致明显的不公正或不合理结果，法官可能需要考虑适用旧法或寻求其他解决路径。

（三）法律位阶原则

<标签>法律位阶法律位阶是指不同法律规范在法律体系中的地位和效力等级。在法条竞合时，高位阶的法律通常优先于低位阶的法律适用。这一原则

准备参加2012年的司法考试，非法本专业，刑法分则如何复习？可以选择性（重点法条）的复习吗？ (一)

答刘凤科老师关于备战2012司考之刑法复习方法

司法考试，是一种应试型的考试，考生学习的目的与教师授课的目标是一致的，就是无限接近并把握命题的思想与规律。为了实现这一目标，我们必须借助正确、有效的学习方法，合理运用各种复习材料。

就刑法的复习来说，可供利用的复习资料有三个，即历年真题、基础理论讲义与法条。充分、有效地利用上述三个材料，是我们复习好刑法的基本保证。

一、合理利用历年真题

很多考生在复习过程中不重视历年真题的研究，只把历年真题作为检测自己复习效果的试金石，从而习惯性地把真题放到每年考试之前的一个月进行自我测验。这种对真题的利用极不充分，根本没有发挥出真题的价值。如果做真题只关注是否做对、是否记住了真题的答案，哪怕做了100次，也是没有效果的。

历年真题是集中体现命题思想和规律的材料，是考生复习当中最重要的材料之一；同时，历年真题也是检验讲义、辅导书的观点是否适合司法考试的标准。从考生开始准备复习参加司法考试，到最终走上考场，整个复习过程都要运用历年真题，所以真题的利用时循环进行的，任何阶段的复习过程中，都需要利用真题，在不同的复习阶段，考生研究真题的效果也不一样，

通过对真题的研究，考生应该尽量达到以下几个层次：

（一）熟悉考题，把握命题考点

通过对真题的研究，熟悉命题中常考点、必考点，熟悉命题的基本特点和模式，例如把握具体考点的命题方向、视角，熟悉哪些知识点可能相互结合命题。

（二）做对真题，牢记正确答案

就刑法的真题而言，答案应以官方公布的为准，尤其是2006年之后的考题，官方公布的答案没有问题。不要轻易否定官方答案，如果对官方答案提出异议，其主要原因可能是自己的理论不能解释真题而已。

（三）解剖真题，理解命题思路

研究真题，不要在意自己是否选对了答案。做错了，多想想自己为什么做错，之所以犯错，原因是什么，以便下次针对同一问题，再也不要犯相同的错误。当然，做对了，也不是就放任不管，而是要多想想，这个题的考点是什么，为什么会这样命题。换言之，无论对错，都必须知道为什么。

（四）举一反三，掌握关联考点

我们复习历年真题，是为了应对当年的考试，如何在过去的考题与将要进行的考试之间架起一道沟通的桥梁，就是我们复习所要追求的目标。所以，在准确理解真题的考点之后，还要多想想，与该题考点直接、间接相关联的知识点还有什么。因为将来在针对同一个考点进行命题的时候，为了避免重复，命题者会选择另外的视角或者换个说法、换个命题进行考核。

举一例：

甲乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区别到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？（2008年延考试卷二第6题•D）

A．甲、乙分别构成过失致人死亡罪

B．甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪

C．甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪

D．甲、乙不构成犯罪

本题考点与思考路径如下：

第一，故意、过失与意外事件的区分。甲、乙没有认识到人的存在（“以为是兔子”），所以不成立故意杀人罪；甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边（“在一茅屋的草丛中”），行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。

第二，过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪（过失行为属于侵害犯），即必须证明其过失行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。

第三，存疑时有利于被告人的原则。本题中能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。

因此，本题的结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。ABC选项错误，D选项正确。

注意以下关联考点：

1.如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系（即二重的因果关系）。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。

2.如果甲、乙两人合作，共同过失行为（即一个过失行为）导致被害人死亡的，两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪（注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚）

3.如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的：

(1)在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”原则，两人都成立故意杀人罪（既遂）共犯（间接故意）。

(2)在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂；如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的（即二重的因果关系），两人都成立故意杀人罪（既遂）；如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果发生的，由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪（未遂）。

4.如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注意，在同时故意伤害的情形下，如果导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明具体是谁导致，则甲、乙无罪（故意伤害轻伤的未遂不受处罚）。

二、法条利用：加重情节是出题点，与其他犯罪的关联点是直接命题点

（一）直接针对法条表述进行考核时最近几年命题的趋势

例如，刑法第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还得到，经债权人请求，应当偿还。”

（2009年试卷二第9题）关于没收财产，下列那一项选项是正确的？其中D选项为“丁为治病向李某借款五万元，一年之后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还”。根据刑法第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，经债权人主动请求，人民法院应予偿还。如果债权人没有主动请求，人民法院没有义务主动提出以没收的财产偿还。所以D选项说法错误。

（2010年卷二第56题）关于没收财产，下列哪些选项是错误的？其中C选项为“甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还”。根据刑法第60条规定，经债权人请求应予偿还的债务，仅限于没收财产之前犯罪分子所负正当债务，而赌债属于不正当债务，不属于应予偿还的范围。

（二）加重情形（结果加重犯或者情节加重犯）是现在的命题要点

加重情形本身在法条中可能又被认定为气他犯罪，所以是否成立加重情形，与罪数等问题联系在一起。

例如《刑法》第328条第1条规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”

上述法条第（四）项加重情形就涉及盗窃罪、故意毁损文物罪、过失毁损文物罪与盗掘古墓葬罪的加重情形的区分问题。举例如下：

甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将部分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。关于本案，下列哪些选项是错误的？（2010年试卷二第63题•ABD）

A.运往境外出售与损毁文物，属于不可罚的事后行为，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪论处

B.损毁文物是为自己毁灭证据的行为，不成立犯罪，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪论处

C.盗窃文物是盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件，对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处

D.盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处

根据《刑法》第328条第1款规定，行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物等损坏的，成立盗掘古文物遗址、古墓葬罪的加重情形。但在盗掘古文化遗址、古墓葬后，故意毁坏古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物或者名胜古迹的，则应实行数罪并罚。行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，将其中的文物非法据为己有的（盗窃珍贵文物的），仍以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处，不再认定盗窃罪。

三、刑法理论：新旧理论在司法考试中的妥协

刑法理论上存在不同的犯罪构成理论，因为犯罪构成要素基本一致，但各要素之间的组合方式不一样，即体系化不一样，这导致认识思路和判断顺序存在差别。这主要属于方法之争，绝大多数的结论仍然一致。但是方法之间在科学性、合理性、效率性、便捷性上存在区别。司法考试命题不会针对不同犯罪论本身进行考核。

（一） 掌握不同学说

有的考点，需要考生掌握不同的学说，掌握不同学说得出的不同结论。

例如，具体的事实认识错误中的对象错误、打击错误，存在具体符合说与法定符合说的分歧，要求考生理解两种不同学说及其结论。

再如，因果关系错误的事前故意的情形，理论上有不同的观点。试举一例：

赵某杀害钱某，以为钱某已经死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。经鉴定，钱某系溺水死亡。

赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几块处理意见？你认为应当如何处理？为什么？（2010年卷四刑法案例分析题）

本案属于典型的事前故意的情形。

刑法理论上对这种情况有四种处理意见，其中第四种观点合理。

观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但这种观点存在疑问：因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观点。

观点二，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人既遂与过失致人死亡罪。但这种观点也存在疑问：因为行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为人分割为两个行为，缺乏理由。

观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这种观点同样存在疑问：这一学说有歪曲事实的嫌疑。

观点四，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。在这种场合，第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为人与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。

（二） 新旧理论的取舍

1.传统理论中不可能考到的学说。

如果传统理论中的某中学说，在学界受到了主流观点的强烈批判，对该观点现在不可能进行命题。例如，如果某一行为在客观上绝对不可能侵犯法益，传统理论可能认为成立未遂，但该观点受到主流理论学术理论的批判，该观点现在就不可能出现在命题中了（当前观点认为不成立犯罪）。

2.新旧理论都认可的理论，考试角度特殊。

如牵连犯中牵连关系的认定，按照传统理论的观点，既要求客观上存在牵连关系，还要求主观上也具有牵连关系，否则不成立牵连犯。例如，一年前甲为了狩猎盗窃枪支，一年后为了抢劫银行实用该枪支，不成立牵连犯；但是，如果乙为了杀人而盗窃枪支，进而杀人的，则成立牵连犯。

而司法考试采取了不同的观点，即成立牵连关系，不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性：从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性，即主张类型性的牵连关系，否则不成立牵连犯。例如，非法入侵住宅杀人的，成立牵连犯；但非法盗窃枪支后杀人的，不认定为牵连犯（虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是杀人的通常手段）。再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。

3.可能考核的新理论。

对于今年出现的一些刑法新理论，如果在学界被广泛的认同，也会进入司法考试的命题范围。毕竟随着社会生活的发展，需要对法律做出符合社会的理解。社会在前进，理解在进步。例如，部分犯罪共同说的原理替代传统的完全犯罪共同理论，就是刑法理论发展的体现。

总之，为应对司法考试而进行的复习，并非一个机械的记忆或者“背书”的过程，需要考生在学习知识的过程中不断思考，在思考过程中学会新知识。“学而不思则罔，死而不学则殆”，这是最好的注解，也是法律职业的必备素质。

参考书籍《三校名师讲义》2012版

国际化战略5P战略模型 (二)

答明茨伯格为了让人们能够更加清晰直观地理解战略的概念，将其概括为5P：

计划（Plan）

谋划（Ploy）

模式（ Pattern ）

定位（Position）

观念（ Perspective）

换句话说，明茨伯格利用5P多维度地诠释了战略，充分展现了战略的丰富内涵。下面我们便从明茨伯格提出的5P出发，对战略进行解读。

战略是一种计划，是一种有意识、有目的地制定行动纲领和解决问题的法则。它是企业在开展经营活动之前就事先拟定好的关乎企业长远发展方向、发展规模、发展途径和服务范围的计划。比如，企业在洞察到市场先机后所拟定的产品计划就属于“计划”，这一层面的战略。

战略是一种谋划，是在竞争博弈中威胁和战胜对手的工具。它可以使竞争对手处于不利地位或受到威胁。比如，常见的价格战就属于：＂谋划＂这一层面的战略。

战略是一种模式，是企业为实现基本目标而展开竞争、进行资源配置和建立竞争优势的行为路径和价值创造方式。企业通过哪些活动能够创造出满足顾客需求的产品，如何安排这些活动，都属于“模式”这一层面的战略。同时，我们也可以将模式理解为企业相对固定的行为方式。

战略是一种定位。企业在进驻市场前首先要明确自己在市场中所处的位置，并据此进行合理的资源配置，以形成可持续竞争优势。比如，小米“为发烧而生”的定位就清晰地传达出产品的目标客户是手机发烧友。这休现了“定位”这一层面的战略。

战略是一种观念，是指企业形成了对客观世界的固定认知方式。它是企业的价值观体现，也是整个组织成员共同的期望、认知、理想、信念和行为方式的体现。比如，谷歌长期坚守的信念是“工作赋予挑战，挑战带来快乐”，这一信念便属于“观念”这一层面的战略。

基于上述介绍，我们借助明茨伯格的SP战略模型加深了对战略概念的认识，增强了对战略规划全局性的理解，并明确了企业在进驻市场前应该如何从战略的5个方面进行考量，以完成符合企业最高利益的战略规划。然而，事物是不断变化发展的，我们要善用发展的眼光看问题。今时不同往昔，海外市场风云变幻，各经济体之间的关系也逐渐由竞争转变为竞合。我们置身于不同的海外市场中，应意识到以往成熟的战略体系可能已过时，如今的战略体系被赋予新的内涵和价值。尽管明茨伯格的SP战略模型仍然能够指导企业家在国内市场的经营管理上取得成效，但从SP出发制定的国际化战略极有可能让企业陷人进退维谷的境地。

以新能源 汽车 特斯拉进驻中国市场为例，说明为何单纯使用明茨伯格的SP战略模型制定国际化战略已不再是最佳选择。特斯拉问世后，其在美国本土市场的生产、销售与竞争均有清晰的计划、主动出击的竞争谋划、成熟的商业模式、高端的定位，以及绿色环保的观念。通过如此全面的战略的制定与实施，特斯拉在本土市场上大放异彩。由此可见，明茨伯格的SP战略模型具有卓越的前瞻性、适应性和有效性。

然而，特斯拉自2013年进驻中国市场以来，其销售量持续低迷。特斯拉管理层照猫画虎，将针对美国市场制定的战略直接运用于中国市场，导致产品的实际销售量与此前预测的每年1万辆的销售量相去甚远－－2014年特斯拉的在华销售量只有2499辆。虽然2015年特斯拉的销售量增加了48％，达到了3690辆，但这还不到2015年特斯拉全球销售量5.05万辆的8％。

相较于刚亮相中国时所受到的热捧，特斯拉很快便水土不服，在中国市场的销售陷入僵局。由于许多人把特斯拉看作身份和地位的象征，因此他们购买特斯拉并非出于对其性能的热爱或对其环保观念的认可。特斯拉非但没有在中国市场站稳脚眼，还被充电和毁单等问题所累，导致销售停滞不前。特斯拉在中国市场的销售停滞不前，管理层难辞其咎。为了深入分析特斯拉战略困境，我们采用明茨伯格的SP战略模型，从五个方面剖析特斯拉在实施国际化战略过程中凸显的五大问题。： 一是宏伟计划难落地。中国电力工业的落后和新能源发展的滞后，导致建造充电站成为特斯拉向前发展的阻碍。另外，充电难、充电桩与产品的不兼容或充电车位被燃油车占用等问题都制约者特斯拉的在华推广。

二是多方谋划无成效。中国车企对开放专利计划不以为然。自2014年6月特斯拉高调宣布开放专利以来，各种＂阴谋论＂“阳谋论”的说法满天飞。很多国内的新能源 汽车 生产企业冷眼旁观、不为所动。另外，特斯拉常成为市场竞争的焦点。例如，保时捷、沃尔沃等传统车企，纷纷推出豪华新能源 汽车 ，其中不乏对标特斯拉的车型。

三是商业模式难融入。特斯拉在中国市场的战略实施并没有做到因地制宜。特斯拉对其传统的纯直营模式十分有信心，并在全球推广美国的成功商业模式。因此，特斯拉没有采用中国的4S店模式，甚至雇用了一些思想落后、驾驶特斯拉熟练度低的中年员工和没有驾驶经验的年轻员工承担销售职责，结果是售后服务和客户休验极差，进而影响了特斯拉的销售。四是原有定位不变通。特斯拉中国团队本想趁“双十一”之际，在天猫平台尝试售卖新车型Model s，以拉动特斯拉在中国地区的销售量，同时减少因毁单而带来的库存压力。然而，如此接地气的营销策略却被总部叫停，因为这种借势营销有悖于“只靠客户口碑传播、不做任何付费投放”的定位。.五是目标客户不买账。部分中国人的环保意识还不够强，高昂的定价表明特斯拉面对的目标人群只能是经济实力较强的高端人群，而这些人中的多数宁肯加价去买一辆大排量、内饰豪华的进口车，也不愿以同样的价格买一辆零污染、零排放的新能源 汽车 。更令中国客户恼怒的是，特斯拉在2019年3月降低了多个主打车型的销售价格，中国地区在售 汽车 的降价幅度很大，一度达到30％。这触犯了中国特斯拉车主的底线，因为中国特斯拉车主愿意以高昂的价格购买特斯拉的一大动机就是其奢侈品定位能满足他们的心理需求。如此大幅度地降低中国地区的特斯拉销售价格，说明特斯拉对目标人群的定位不够准确。可见，在制定国际化战略方面，明茨伯格的SP战略模型仅仅起到了引导作用。我们应把握时代的潮流，用发展的眼光看问题，不断为经典战略注入新要素，使其更加丰满，对企业实践更加具有指导意义。

因此，一个更适合企业国际化发展的新5P战略模型。

PEOPLE

PARTNERSHIP

PREDICT

PLASTICITY

PLURAL-CULTURALISM

新SP战略模型可以帮助企业在走出国门前对自身的优势、劣势以及即将面临的威胁和机遇有一个清晰的认知，做好全方位的准备。新SP战略模型能帮助企业实施以人为本、重视合作伙伴、强调预测、增强可塑性、兼容多元文化的全方位发展战略。新SP战略模型能引领企业 探索 出具备前瞻性的国际化战略发展路径企业从国内走向海外，从优秀走向卓越，最终实现基业长青。

从计划到人

德鲁克认为，人不等同于数据，不能将人数据化。尽管数据在一定程度上可以反映事物的发展规律和变化趋势，并对指引企业发展有战略性意义，但在企业发展的过程中，数据毕竟是冷冰冰的存在，而人却是活生生的个体。仅靠制订计划并不能保障企业的成功， “人”才是企业取得成功的最关键要素。企业是由个体组成的大家庭。如果企业想让员工真正融入集体，就必须将对员工的人文关怀放在首位。同时，管理者也应当学会转变自身的角色，做好企业员工的服务者。此外，顾客是企业服务的对象，为顾客提供良好的服务是企业的立足之本。顾客满意是顾客购买意愿提升的前提，也是企业发展的不竭动力。因此，如果企f（）：业想实现长足发展，就必须在给予员工人文关怀的基础上，充分了解顾客的心理，针对顾客的特点为顾客提供独具特色的服务。事实上，企业在国际化进程中，经常在还未打人市场前就铩羽而归，究其原因并非是对数据的误解或统计分析的失误，而是对人这一关键要素的忽视。在变幻莫测的全球竞争环境下，一成不变的计划并不能为企业带来成功，获得人心是企业抵御风险的资本。换句话说，在国际化进程中，缺乏人文关怀，忽视人的重要性，往往会对企业造成致命的伤害。

福耀集团在进驻欧美 汽车 玻璃市场的过程中不断调整自身战略，强调人的作用。在国际化进程中，福耀集团面临一个很大的挑战－国外的人力成本为国内人力成本的8倍。同时，受欧 美文 化影响，福耀集团管理当地员工的难度较大。因此，这就对福耀集团的人员管理及激励制度提出了较高的要求。福耀集团对人才管理模式进行了宏观把控，并合理配备当地人才－一方面，利用中国员工的技术优势；另一方面，发挥当地员工的优势，建立福耀集团的生产团队，并不断加强员工语言、行为准则等方面的培训，加速员工之间的融合。案例说明，人在企业国际化进程中的重要性不言而喻。以人为本将是企业国际化进程中的重要一环。

从谋划到伙伴关系

明茨伯格认为战略是一种谋划。谋划的目的是通过虚、实策略的结合战胜竞争对手。然而，在当今投资贸易自由化和全球经济一体化高速发展的时代，国际化战略更多地体现为竞合关系而非竞争关系。贸易并非是一场零和 游戏 ，贸易需要参与方通过各自的比较优势实现多方共赢。因此，在这个全新的、以共享为特征的时代，构建伙伴关系和维系信任远比打败竞争对手更重要。

1994年，沃尔玛进驻巴西市场。沃尔玛通过率先降价的方式与早在1975年就进驻巴西的家乐福展开了价格竞争。可想而知，结果必然是“伤敌一干，自损八百＂。因为家乐福与其他同类企业也相继发布降价公告，结果引发了一场价格大战，最终沃尔玛惨败。无独有偶，从2014年开始，滴滴与优步之间的补贴战如火如荼。有人认为，滴滴一年的损失约为40亿美元。而且，双方都通过融资为这场补贴战补充＂弹药＂，进一步“扩军备战”。还有人认为，滴滴与优步的总融资已超过300亿美元，相当于美军的第一次海湾战争总费用的1/3，如果它们用这笔巨额资金共同挖掘更大的市场空间，完善硬件与软件，提升客户的产品体验，那么最终一定能实现双赢。

国际竞争绝不是一场零和 游戏 ，相反，它是促使企业通过国际合作发挥协同效应的团队 游戏 。值得注意的是，团队通过协同合作创造的价值往往不是叠加的，而是指数级增长的。中国中车与南非合作方共同开发非洲市场。中国中车从中国采购无法在南非生产的关键部件，再将其运往南非；并在南非设立工厂，生产其他部件，如转向架、电缆、管路等，然后进行机车组装和调试。中国中车的这种做法一方面为南非创造了大量的就业机会，刺激了南非经济，另一方面也让自己获得了低成本竞争优势。这种伙伴关系思维，成为中国中车打开非洲市场的第一步。”把竞争者当伙伴的思维转变可以帮助企业减少陌生环境中的竞争对手，赢得发展空间。

从模式到预测

明茨伯格认为，战略是一种持续行为。作为已成坊实践过的战略，其模式有助于企业在行动上保持一致性，能避免企业因 探索 新路径而遭遇失败。企业可以通过在新进驻的国内市场中复制模式，达到事半功倍的效果。这种在国内市场复制模式的方式可能是极具指导意义的，因为国内各个地方的市场环境往往是相似的－政治制度、经济发展水平、文化背景均大同小异。然而，如果企业不做任何前期调研就将这种模式运用于海外市场，就会遭遇惨败。例如，麦当劳希望通过“汉堡、薯条、炸鸡”这套成功的销售模式，将西方餐点引入中国市场，并改变中国人的饮食习惯。进驻中国市场后，麦当劳可谓红极一时，受到中国客户的追捧。然而，随着中式快餐的迅速崛起，麦当劳的竞争对手日益增多。面对激烈竞争，麦当劳并没有像肯德基那样积极采取应对措施（如肯德基推出了符合中国人口味的中餐产品），因而遭受了巨额损失。

相比之下，《王者荣耀》取得了令人嘱目的战绩。据2017年10月的官方数据，在 游戏 品类中，无论是下载排名，还是收人排名，《王者荣耀》都稳居App Store （应用商店）排行第一。

《王者荣耀》针对海外玩家的需求，重新对 游戏 画面进行了美术设计，呈现出完全不同的画面效果。《王者荣耀》还根据不同文化背景，变更了 游戏 的原有人物设定。在北美市场，《王者荣耀》中可操控的 游戏 人物不再是中国的 历史 人物，而是精灵、巨石魔、恶魔法师等人物。在进驻日本市场前， 《王者荣耀》也根据日本的 历史 文化背景为英雄的外观增加了设计细节，使其更符合日本客户的喜好，从而赢得了日本玩家的喜爱。针对伊斯兰国家的市场， 《王者荣耀》删除了色彩饱和的 游戏 背景，替换为客户所能接受的 游戏 背景。《王者荣耀》的这些举措令其海外版本改头换面，给客户带来了全新的 游戏 体验。《王者荣耀》因对新进驻市场进行预测而取得成功，这也在一定程度上说明新5P战略模型确实能为企业带来价值。

国际化战略得以实施的前提是，企业做出了产品能被海外市场接纳的预测。管理者们需要通过对当地政策的解读、对当地市场环境的研究，以及对当地消费习惯的分析，来对企业能否成功进驻当地市场做出预测。预测和模式之间的差异有助于解释沃尔玛前首席执行官李·斯科特遇到的问题。，沃尔玛曾离开阿肯色州，到达600英里以外的亚拉巴马州，以期开拓新市场。沃尔玛还聘请了一名专员来研究新市场，但并未对开拓新市场有任何帮助。事实证明，沃尔玛的原有商业模式并不适用于亚拉巴马州的快消市场。

从定位到可塑性

明茨伯格认为，定位是制订计划、选择模式以及形成观念的前提，是组织适应外部环境的力量－组织的现有资源与外部环境相匹配，从而使组织能够选择一条适合自己发展的路径。

正如“竞争战略之父”迈克尔·波特所指出的那样，定位是制定战略的关键所在。也就是说，企业要选择一条自己最擅长的、具有独特风格的发展道路并坚持下去。但就国际化战略而言，我们认为可塑性也是企业必须具备的重要特质。在这一过程中，企业具备适应环境的能力显得尤为重要。固守已有定位只能让企业忽视当地市场的需求，最终与机会失之交臂。以德国机械类产品为例，德国机械类产品的质量有口皆碑，堪称世界一流。但高品质的定位却未必能够成功迎合海外市场，因为并非所有客户都追求高品质，如有些市场中的客户追求的是廉价。

克虏伯震雄塑料 科技 有限公司没能成功开拓中国吹塑机市场，恰恰证明了定位的重要性。这家德国公司拥有一流的生产技术和设备，但产品的中档定位使其价格不具备丝毫优势，其产品自然也在中国水土不服。与那些具有同样性能而定价只有几十万元的中国本土吹塑机相比，一百多万元一台的吹塑机自然无人问津。

相比之下，中粮在巴西的表现就可圈可点。中粮自2014年进驻巴西以来，已在巴西拥有2个码头、12座筒仓、1家转运站、2家大豆压榨厂和4家糖厂，中粮对巴西直接投资存量近50亿美元。此外，中粮在巴西的谷物油籽经营量超过800万吨，粮源合计740万，仓储能力达181万吨，大豆和玉米种子业务也已占据巴西市场份额的14％。可塑性是中粮的成功秘诀。中粮在巴西的业务定位并没有简单地复制国内市场的“从田间到餐桌的一站式产业链条”的定位。中粮将巴西作为中转站，自建工厂并生产大豆、谷物油、食糖等初级加工品，再转销到国内和其他国家。转销原因是巴西拥有丰富的农作物资源，中粮以此为基础生产、加工的产品在巴西本地市场的竞争力不足。

由此可见，具有可塑性的国际化战略可以根据外部环境做出自我调整。企业只有结合已有优势，迅速在新环境中找到适合自己的位置，才能争取到更多的主动权。在中国制造走向海外的 历史 中，海尔无疑是领先者。海尔进驻美国市场后，迅速地改变了产品定位，并从小型产品入手，主推放在宿舍和办公室的迷你冰箱。这一战略使海尔在美国市场获得了重大突破，同时也避免了与竞争对手－通用电气和美泰克的正面冲击。

从观念到多元文化

明茨伯格认为，观念不仅能影响企业的选择，还能让企业与世界联通、感知世界并向世界提供反馈。作为企业感知世界的一种方式，观念有助于定义企业文化。一个成功的国际化企业需要的不是单一观念，而是多元文化。多元文化能使企业全面融入海外市场，并更好地对当地员工进行授权。然而，许多跨国企业在进驻海外市场之前没能全面洞悉当地的消费文化、价值理念和法律制度，因此屡屡碰壁。

例如，中国法院裁定美国New Balance不仅不能再使用“新百伦”的中文标识，而且还要赔偿原告500万元。美国NewBalance因没有事先了解中国对知识产权的定义有别于西方国家的事实，而付出了沉重的代价。相较之下，华为则擅长在西方思维模式下处理海外的企业事务，更看重西方的法律、产权和契约精神。2010年7月15日，华为与摩托罗拉终止了长达十年的合作协议。摩托罗拉率先提出诉讼，状告华为窃取其商业机密。但结果出乎意料，在这场战役中，华为选择正面迎战，以摩托罗拉向诺基亚西门子出售网络设备为由，将摩托罗拉与诺基亚西门子同时告上美国伊利诺伊州北方区法院。尽管双方最终和解，但这一反击被《华尔街日报》评价为“中国第一次以知识产权为武器反击西方＂。然而，同样作为手机生产商的小米就因缺少这种观念而被送上了印度法庭当企业实施国际化战略时，应充分尊重多元文化，并运用逆向思维实现创新。诺基亚通过开发一款5美元的超低价手机，成功地占有了印度市场60％的份额。诺基亚根据客户需求为手机添加了各种功能，如印度农村地区的电力很不稳定，因此诺基亚为农村客户提供了有手电筒功能的手机。诺基亚非常清楚地看到了这种需求差异，特别是功能差异，并以十分优惠的价格创造了一种符合实际需要的产品。这充分说明多元文化对企业实现国际化的重要性。

我们再回过头来看一看特斯拉在中国遇挫后，是如何运用新SP战略模型做出一系列调整的。首先，特斯拉意识到了人的重要性，人是企业发展的不竭动力，因此要让人走在市场计划的前面。于是，特斯拉开始全力建设充电设施，并任命有丰富项自经验的朱晓彤为中国区总经理。其次，特斯拉意识到了合作的重要性。在中国，没有政策支持的项目是不可能取得成功的，特斯拉必须与政府展开密切合作，并争取更多的第三方力量支持。再次，特斯拉深入了解了中国客户的特点，充分发挥了预测这一要素的价值。特斯拉为中国客户推出了一系列特色服务，如“空中升级” “远程诊断” “零保养” “二手车回收”等。此外，特斯拉为产品的定位增加了更多可塑性，使企业在发展过程中更加具有灵活性，可以根据大环境的变化，不断对自身产品特性做出调整。特斯拉首席执行官埃隆·马斯克也曾多次表示，特斯拉会在中国设立工厂和研发中心，实现本土化生产并降低售价，让更多中国客户买得起特斯拉。2018年7月10日，上海迎来了有史以来最大的外资制造业项目－特斯拉超级工厂。最后，企业文化因多元而绚烂。特斯拉开展了一系列环保公益项目，试图通过这些环保公益项目为新能源 汽车 营造良好的发展环境，增强客户的环保意识客户形成符合环保理念的消费习惯。我们有理由相信，特斯拉基于新SP战略模型的布局和调整，将重塑全球新能源 汽车 的格局。

总结一下：新旧5P：

从计划（Plan）到PEOPLE

从谋划（Ploy）到PARTNERSHIP

从模式（ Pattern ）到PREDICT

从定位（Position）到PLASTICITY

从观念（ Perspective）到PLURAL-CULTURALISM

新SP战略模型可以帮助企业在走出国门前对自身的优势、劣势以及即将面临的威胁和机遇有一个清晰的认识！

医疗美容对消费者来说选择侵权之诉还是违约之诉 (三)

答身处“颜值时代”，大众对医疗美容的需求与日俱增。与此同时，因医疗美容致使当事人合法权益受到侵害的现象时有发生。

遭遇医疗美容事故时，当事人应当如何维权

如何避免此类事故的再次发生

让我们一起来学习吧!

发生医疗美容事故，该如何维权 确定责任主体

实践中，如果医疗美容机构登记为公司，且已取得《工商营业执照》，其可以作为承担法律责任的主体，并且其设立的分公司、分支机构领取营业执照后也可以作为被告;

如果生活美容机构已取得《工商营业执照》， 登记为个体工商户的，当向人民法院提起诉讼时，可以营业执照上登记的经营者为被告。有字号的，以营业执照上登记的字号为被告，并应当注明该字号经营者的基本信息”。若生活美容机构只是挂了个牌子，尚未取得任何资格，不属于独立的民事主体，则应以经营者(自然人)作为索赔主体。

厘清维权路径

大部分医疗美容事故案件存在医疗损害赔偿纠纷与医疗服务合同纠纷两种请求权的竞合，受害者有权选择侵权责任之诉或者违约责任之诉，而不同的诉讼主张会产生不同的结果。

一方面，当事人可主张医疗机构承担侵权责任，立案案由为“医疗损害赔偿纠纷”，当事人可根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定要求赔偿。

另一方面，当事人可主张医疗机构承担违约责任，此时立案案由为“医疗服务合同纠纷”，当事人可主要要求医疗机构承担违约金等损失。

上述请求只能择一选择，请求权基础的不同会影响到后续案件的诉讼主张是否能得到实现，甚至如果因为当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，法院可以裁定驳回。如在2018年，王某为了消除法令纹，于天津某医院做拉皮手术，但是术后并未达到理想中的效果，并且造成其他人身损害，王某以“医疗服务合同纠纷”诉至法院，并主张人身损害赔偿，最终法院对于王某此项主张不予支持。

明确诉讼时效

如果以“医疗损害赔偿纠纷”主张侵权责任，诉讼时效为1年;

如根据“医疗服务合同纠纷”主张违约责任，根据《中华人民共和国民法总则》，诉讼时效为3年，从知道或者应当知道时起算。

消费者如何避免该类悲剧重演 谨慎选择医疗美容机构

尤其要注重审查医疗机构的资质，查看医生是否有医疗美容主诊医师资格证等等，区分医疗美容机构和生活美容机构的异同，不要贪图便宜、贪图便利就去选择一些无资质的小作坊或者小诊所。

签订专门服务合同

在决定进行医疗美容服务之后，应与机构签订专门的服务合同，通常机构提供的都是格式化合同，此时要重点关注其中涉及各自权利义务、医疗美容项目范围及其效果、术后风险、质量保证、违约责任等等条款，不懂的地方一定要求对方进行释明;与主治医生保持良好有效沟通，了解整个服务的操作流程，术后注意事项等等。

索取并保留相关证据

向医疗机构索取并完整保留病例、诊疗记录、发票、手术流程单等相关的票证，以便在日后发生纠纷时作为维权的依据。

运用法律武器维权

一旦发生医疗美容事故后，如无法通过协商调解和平解决，一定要敢于运用法律武器保护自己的合法权益，当最终需要走上诉讼途径时，受害者既可以根据与医疗机构签订的合同主张违约责任，又可以基于服务给自己造成的人身损害主张侵权责任，甚至可以基于《消费者权益保护法》主张惩罚性责任。

对于法条竞合之判断:技术与路径选择，看完本文，小编觉得你已经对它有了更进一步的认识，也相信你能很好的处理它。如果你还有其他问题未解决，可以看看优尔律网的其他内容。